列举处理虽有助于解决实践问题,但列举本身无法形成理论标准,其既缺乏标准上的同一性,也难以穷尽所有情形。
首先,高级法和母法是两个不同性质的观念。母法说属于其中第二种情形,即主要是从内容上的源和流关系的角度来阐述宪法与普通法律的关系,其中,宪法为普通法律的制定在内容上提供来源,被称为母法,而根据宪法制定的普通法律则被称为子法。
我国宪法学界通说认为宪法是母法,普通法律是子法,这种说法没有足够的理论依据,是对作为根本法、高级法的宪法性质的误读,是造成实践中宪法效力虚置的认识上的根源。但同时他又认为,宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作,宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。廉先生在另一处引用这个论断时更为明确了宪法的高级法性质:它不再含有普通法的含义,而专指限制王权,规定有关国家机关根本组织,确认公民权利、自由的国家根本法。这些问题的解决都需要建立在正确看待宪法与普通法律关系的基础之上。正如前述,首先需要正确处理好宪法与普通法律的关系,比如,民法典中规定了30天的离婚冷静期,或许,这的确符合中国的国情,有利于当事人双方认真理性地对待婚姻,然而,现行《宪法》第49条中明确规定了禁止破坏婚姻自由,那么,从完善以宪法为核心的法律体系的统一性要求来看,民法典中离婚冷静期的规定是否违背了宪法中禁止破坏婚姻自由的规定呢?对于该条的合理性当然可以有不同看法,但民法典作为以宪法为核心的法律体系的一部分,在立法时,首先应该论证相关规范的合宪性问题,而不是合理性问题。
其实,母法这一概念虽然在新中国成立之前就已存在,而且宪法学者也普遍使用了母法这个概念,但只是用来对宪法地位的通俗的描述,并非科学和严谨的论述,更多的学者强调宪法的基础性地位,并没有在源和流的意义上描述宪法与普通法律之间的关系,母法说并没有成为通说。从本质上来讲,宪法体现了全体人民的共同意志,而普通法律只是代议的结果,不直接等同于全体人民的共同意志,因此,普通立法必须依宪行使,这是宪法作为高级法的本质要求。但实名制可能影响公民匿名化地自由表达观点,由此触及宪法言论自由权。
1931年《中华民国训政时期约法》第13条为人民有通信通电秘密之自由。1982年4月23日,全国人大代表马识途批评通信权条款写的特别长,理由是什么,令人不解为什么有这样详细注解,建议改为‘非依法律不得妨害。否定观点见陈云良、周新:《虚拟财产刑法保护路径之选择》,载《法学评论》2009年第2期。这说明不可侵犯和受法律的保护没有本质差别,都指基本权利受法律保护。
[69]同前注[1],杜强强文。但八二宪法对此做了一个清醒、坚定的决断:即使有人利用通信违法,只要达不到危害国家安全或犯罪的程度,就不能启动检查。
[10]肯定观点见姚学强:《监狱法第47条是否违宪相关问题研究》,载《法制博览》2017年第5期。[93]有人可能提出劳改机关不具有这两种职能。[106]由于《民法典》第1032条已对隐私给出定义,这里暂且借之将宪法隐私权界定为自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息受法律的保护。[107]即公民在个人信息处理活动中应受法律保护。
[24]彭真:《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点(1982年10月4日)》,载彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第303页。[82]八天后,1月16日,中共代表团在政治协商会议上正式提出《和平建国纲领草案》,要求立即无保留的废除一切新闻、出版、戏剧、电影及邮电等检查制度。该规定出台的具体背景是所谓秘密录音事件,即在毛泽东不知情时对其谈话录音。同理,《海关法》第48、49条授权海关查验邮件以及《国境卫生检疫法》第4、14条授权检疫部门检疫邮件也无秘密性,不是检查。
如果只用通常党内、人民内部处理问题的那一套办法,就对付不了它。同理,《网络安全法》第58条规定的断网措施也会限制通信自由。
[12]韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第503页。通信自由指通信活动的完整性,通信秘密指通信活动相关信息的秘密性。
例如《监察法》第28条规定:监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。传统技术条件下,公民的信息交流基本是点对点。但二者并不因此完全重合,而是有两点显著区别:其一,线下语境中,通信权主要保护书信和邮递,而言论、出版自由权保护一切形式的面对面或非面对面的表达,例如在广场发言或出版书籍受言论、出版自由权而非通信权保护。二是现代意义上的使用特定的手段和方式,在信息需求者之间实现非面对面的信息交流的活动。2018年,全国人大常委会法工委备案审查室就认定地方性法规授权交警调取通话记录缺乏法律依据。第三,发布和发送常常难以区分,面临上文述及的薛定谔的猫困境。
综观近现代中国历部宪法和各国宪法的通信权条款,如此细密的加重法律保留规定独此一家。其次,1993年《国家安全法》第11条规定:国家安全机关为维护国家安全的需要,可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。
1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条明确:任何单位和个人不得利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。1979年《刑事诉讼法》第34条规定:人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家机关、企业、事业单位、人民公社、人民团体和公民收集、调取证据。
存储地点的区分标准源于德国法,但德国宪法对隐私权和个人信息自决权所提供的充分保护在中国宪法上仍付之阙如。由于香港基本法起草委员会与八二宪法修改委员会存在成员重合,[30]说明至少有部分八二宪法起草人到1987年已认为宪法通信权条款保护范围应当扩大,而不限于书信。
[74]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第639-640页。[17]同理,通信实名制并不天然干预通信自由,只要实名要求不会严重限制公民使用通信渠道。[31]再次,2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条规定:非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密。第一,个人思想与第三方思想无法区分。
书信内容和关于书信对象、时间、地点、频次的信息在概念上可做区分,但由于邮政部门不保存书信副本,实践中后者的记录成本甚高。王锡锌、彭錞:《个人信息保护法律体系的宪法基础》,载《清华法学》2021年第3期。
[40]2009年版《辞海》则明确区分两种含义的通信:一是传统意义上的互通音信,特指用书信互通消息,也包括通报消息。[36]Copland v. United Kingdom(App no 62617/00)ECtHR 3April 2007;Kopp v. Switzerland(App no 23224/94)(1999)27EHRR 91;Niemietz v. Germany, 16December 1992,§29,Series A no.251-B.欧盟法院在解释《欧盟人权宪章》第7条的通信受尊重权(respect for ones communications)时也持相同立场。
据此,从原旨来看,八二宪法通信权条款中的检查不能简单做字面理解,而是意在发现违法通信的秘密查验。但基于下文将详述的理由,这不必以缩小通信范围为代价。
然而,进入第四阶段,1954年以降的历部宪法皆放弃广义的通讯,回归狭义的通信。[11]肯定观点见李晓秋:《可为与不可为:论即时通讯服务商的信息审查监管义务——兼评QQ相约自杀案》,载《学术论坛》2012年第5期。这不表示逮捕之外无限制,而是特别针对逮捕这种以追查犯罪名义严重限制人身自由的手段做加重法律保留。这里的证据包括通信证据,[76],人民法院有权调取通信证据,为何无权检查通信?同理,1982年2月1日实施的《监狱、劳改队管教工作细则》第71条规定:犯人发受的一切信件,一律经过干部检查,如果发现有妨碍犯人改造和泄露劳改单位机密的信件,应予扣留。
(二)变迁那么,四十年后的今天,如何对待上述原旨?若严守,把电话排除出通信,不仅与时代严重脱节,更会辜负彭真当年的苦心。[65]再次,肯定说方符合八二宪法原旨。
如前所言,八二宪法制定之时,监狱仍隶属公安机关,是检查通信的有权主体。倘系违法,扣留者可由检查员交与邮局代为负责保管。
[77]前引[198]2年《监狱、劳改队管教工作细则》第71条更是明确区分检查和扣留。三、何为宪法上的通信自由与通信秘密?(一)原旨纵观近现代中国立宪史,关于通信自由与秘密的规范表述历经五个阶段变迁。